Los límites del originalismo del juez Scalia

    El recientemente fallecido juez de la Corte Suprema de EE UU Antonin Scalia abogada por el "originalismo jurídico" frente al progresismo como unmal menor.

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    Antonin Scalia / Wikipedia

    El mes pasado publiqué aquí un artículo sobre el impacto del inesperado fallecimiento del juez del Tribunal Supremo, Antonin Scalia, en la política estadounidense. Allí señalaba la personalidad e influencia de Scalia, un juez brillante y sin pelos en la lengua que se convirtió en adalid del originalismo, un regreso a la interpretación original de la Constitución americana tal y como había sido redactada por los Padres Fundadores. Me hacía eco, también, de su aguda crítica al ataque al matrimonio que constituye la aceptación de que lo puedan contraer dos personas del mismo sexo, que Scalia consideraba irracional y muestra de un desmedido orgullo.

    Poco antes de Semana Santa recibí una nota de un muy querido amigo de quien he aprendido mucho y que me indicaba su desacuerdo con mi artículo, al tiempo que me recomendaba que leyera un capítulo, escrito por Christopher Ferrara, incluido en el libro Utrumque ius. Derecho, derecho natural y derecho canónico. En su generosidad, además, me enviaba el citado libro, con lo que no podía escabullirme de ningún modo.

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    He de confesar que el capítulo de Ferrara es interesantísimo, pedagógicamente estructurado y muy documentado. Y sobre todo, señala las profundas limitaciones del originalismo, una escuela de interpretación que uno tiende a ver con cierta simpatía por contraste con el activismo judicial y las más peregrinas interpretaciones de la Constitución, pero que adolece de un problema de base que no se puede soslayar.

    El panorama político y judicial en los Estados Unidos desde la década de los 60 ha estado marcado por la tendencia que Ferrara califica como «positivismo jurídico liberal», mayoritaria en el Tribunal Supremo y partidaria de una concepción evolutiva del orden jurídico que se va adaptando a las concepciones mayoritarias de cada momento (y que incluso no tiene mayores reparos en contradecirse a sí misma, como muestra Ferrara analizando sentencias del Supremo norteamericana que dictaminan una cosa y, al cabo de diecisiete años, su contraria).

    Hemos contemplado el proceso sin fin de creación de nuevos derechos a la última moda, siempre según los jueces progresistas para dar voz a una «conciencia emergente» que no es más que la ideología dominante en cada momento

    Cita Ferrara a Dworkin cuando afirma éste que el sistema legal tiene como objetivo «adaptar los juicios en evolución sobre normas abstractas de justicia». De este modo hemos contemplado el proceso sin fin de creación de nuevos derechos a la última moda, siempre según los jueces progresistas para dar voz a una «conciencia emergente» que no es más que la ideología dominante en cada momento.

    Ante esta dinámica es hasta cierto punto natural que uno mire con simpatía a quienquiera que se oponga a este positivismo jurídico progresista, este activismo judicial desbocado que, al tiempo que crea nuevos y caprichosos derechos, va minando las bases de nuestra civilización. Pero un estudio más atento, que es el que nos ofrece Ferrara, nos advierte de que no toda reacción contra algo malo es acertada: también podemos reaccionar contra el mal con desacierto.

    La reacción de los jueces conservadores estadounidenses se ha basado mayoritariamente en la defensa de la interpretación original de la Constitución, lo que se ha llamado el «originalismo», y en el respeto a la «voluntad del pueblo soberano». Habría dos fuentes del sistema jurídico: lo que fijaron los fundadores de la Constitución y lo que el «pueblo soberano» decida a través de sus cuerpos legislativos. Dentro del originalismo, además, hay dos corrientes: la textualista, a la que se adscribía Scalia, que insiste en que debe prevalecer el texto constitucional tal y como está redactado (en concreto, tal y como escribió Scalia en uno de sus votos particulares, de acuerdo a lo establecido «en la edición de 1860 del Diccionario Americano Noah Webster de la lengua inglesa«), y la intencionalista, que afirma que debe discernirse la intención con que fueron redactadas las disposiciones constitucionales.

    Así, frente a los disparates de todo tipo propuestos por los jueces liberales izquierdistas, los jueces conservadores reaccionan con uno de estos tres argumentos: o bien eso no está escrito en la Constitución, o bien la intención de quienes redactaron la Constitución era otra, o bien es una cuestión sobre la que no le toca decidir al Tribunal Supremo, sino al pueblo a través de sus legisladores.

    Ambas partes están de acuerdo en la premisa esencial positivista de que la elaboración de normas jurídicas no está determinada o incluso limitada por las verdades morales eternas, inmutables y objetivas

    En síntesis, o la Constitución tiene un significado fijado a perpetuidad (a lo que los progresistas responden con su visión evolutiva que ejemplifican en la cuestión de los derechos de los negros) o es el Legislador quien debe pronunciarse (a lo que los liberales replican que le corresponde al Tribunal Supremo interpretar y explicar el contenido de las leyes). Argumentos estos que, en definitiva, han sido impotentes para frenar el activismo judicial y que, como insiste Ferrara, no entran en el fondo de la cuestión y comparen una misma concepción positivista del Derecho.

    Es por ello que Ferrara se atreve a afirmar que el debate Hart-Dworkin (que resume este debate entre jueces liberales y conservadores) «es, en última instancia, un no-debate porque ambas partes están de acuerdo en la premisa esencial positivista de que la elaboración de normas jurídicas no está determinada o incluso limitada por las verdades morales eternas, inmutables y objetivas«.

    La reacción conservadora encarnada por Scalia en el Supremo, aunque aparece como mucho más seria, sensata y rigurosa que las veleidades progres, adolece de un fundamento sólido: la invocación al derecho natural, «único anclaje que puede frenar» las derivas de la última ocurrencia para ajustarse al zeitgeist, el espíritu del momento.

    La cuestión es crucial. Por ejemplo, del mismo modo que no se puede discriminar a una persona negra con independencia de lo que esté escrito en la Constitución, de la intención que tuvieron quienes la redactaron o de lo que puedan votar los distintos parlamentos, el aborto intencionado de un ser humano tampoco se puede justificar nunca.

    El mismo Scalia reconoció que, tanto el originalismo como el progresismo “son dos males de los cuales el originalismo es el que prefiero»

    Ahora bien, este claro razonamiento no se puede fundar en los planteamientos defendidos por los jueces conservadores del Supremo estadounidense. El juez Scalia, que estoy convencido de que consideraba el aborto un asesinato, atrapado en su originalismo, no tuvo más remedio que escribir en su disidencia a un caso de 1992 que «la licitud del aborto y sus limitaciones deben resolverse como se resuelven las cuestiones más importantes en nuestra democracia: por los ciudadanos intentando persuadirse unos a otros y luego votando«.

    ¿Se imaginan que alguien usara esta argumentación sobre la licitud, pongamos, de la esclavitud? De hecho, el mismo Scalia reconoció que, tanto el originalismo como el progresismo “son dos males de los cuales el originalismo es el que prefiero”.

    Christopher Ferrara, en este enjundioso capítulo, acaba proponiendo una vía para solucionar este problema que pasa por la superación del marco estrictamente positivista, de la mano del constitucionalista Hadley Arkes, quien aboga por un modo de interpretar la Constitución a partir de «un fundamento del bien y el mal independiente, que no dependa del capricho de las culturas locales«. Como recuerda Ferrara, no otra cosa es lo que reclama Benedicto XVI en Caritas in Veritate, encíclica en la que «lamentó los resultados de un positivismo jurídico ajeno al orden moral objetivo«.

    Las conexiones de este debate jurídico norteamericano con nuestra realidad son directas y evidentes, y van más allá del ámbito meramente jurídico. Por ejemplo, me ha recordado y hecho pensar en otro debate: el que en el plano político se plantea en ocasiones en torno al patriotismo constitucional. Nos volvemos a encontrar aquí con una argumentación positivista y sin referencia a ninguna instancia previa e independiente, lo que hace a esta propuesta inherentemente débil e incapaz de afrontar los retos que se nos presentan.

    Para concluir, quiero reiterar mi agradecimiento a este amigo que, con su interés y generosidad, me ha hecho aprender unas cuantas cosas que yo juzgo importantes y que confío en que también se lo parezcan a quienes han leído este artículo hasta el final. Ah! y no lo duden, si les interesa el tema no dejen de leer el capítulo de Christopher Ferrara, donde encontrarán datos, citas y juicios abundantes para acabar de hacerse un juicio sobre esta apasionante cuestión.

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