Actualmente se está planteando una nueva reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se nos dice que tiene el propósito de que el Ministerio Fiscal asuma las funciones que hoy desempeñan los Jueces de instrucción. Se justifica la reforma básicamente sobre dos argumentos: el de una mayor eficiencia en el aprovechamiento del personal del Ministerio Fiscal y, cómo no, que es lo que se ve hacer en los “países de nuestro entorno”. Pero, cómo deberíamos saber por la historia remota y la más inmediata, toda reforma de una ley procesal acaba afectando al Ministerio Fiscal sólo en una dirección: hacerlo más dependiente y obediente al gobierno. Así sucedió con el Estatuto del Ministerio Fiscal de 21 de junio de 1926, a propósito de las reformas de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870, de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 y de la Ley de Enjuiciamiento criminal de 1882. Y, por lo que respecta a nuestra historia constitucional más inmediata (1978), el asalto, mangoneo, manipulación, intromisión e infestación ideológica ha sido la norma del duopolio partidocrático que padecemos – como enseguida veremos.
De los dos argumentos principales que se esgrimen para justificar la reforma, el más bochornoso es el de que los países de nuestro entorno así lo hacen. Este argumento se ha convertido en un caballo de Troya para todo. Y, por cierto, habla muy mal de nosotros como españoles. ¿Es qué no somos capaces los españoles de saber lo que nos interesa sin mirar por encima de los Pirineos? Este argumento se usa tanto para subir los impuestos, como para inventar otros nuevos, para desarrollar unas políticas como las contrarias, etc. Es cómo si en España no hubiera más pensamiento filosófico, político, económico o jurídico que el “comparado”. Y, cómo no, aberrantemente, hoy sirve, respecto de la actual ley de amnistía que está en trámite de aprobación, para que un informe de un Comité de supuestos expertos extranjeros (Comité de Venecia) sirva al gobierno para manipularlo en la prensa y pasar por encima de los informes contrarios a la repetida ley de amnistía de todos los cuerpos jurídicos importantes de este país.
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Suscríbete ahoraAquí, ciertamente, hay algo profundo y que deberíamos hacérnoslo mirar los españoles. Desde que España decidió dejar de ser España y, más o menos, en el s. XVIII, comenzó a explicarse y entenderse mirando por encima de los Pirineos a franceses y alemanes, aquí no ha habido una institución propia ni natural de nuestro espíritu y carácter. Y, así, ahora, con la reforma del Ministerio Fiscal, nadie se pregunta cómo convertir esta institución en algo propio y verdaderamente democrático. Nada de eso, lo mismo que se miró a Alemania y a Francia para diseñar todo lo malo que hay en la Constitución de 1978, ahora, volvemos a mirar por encima de los Pirineos para, siguiendo el camino que va de París a Berlín, probablemente ahondar en un Ministerio Fiscal aún más obediente al gobierno.
Es hora de despertar de la ideología. A ver si dejamos de pensar que es verdad lo que se enseña en los manuales oficiales de historia que se imparten en la enseñanza media y universitaria. Ha de saberse que es peligrosísimo que hoy en día un ciudadano vaya a una Universidad a estudiar una carrera de humanidades. Saldrá totalmente ideologizado.
Los “países de nuestro entorno” no son un modelo de nada democrático, porque, sencillamente, nacieron sin posibilidad de serlo. La tradición y el control del poder político son las claves sobre las que se apoya el diseño de la democracia, pues, sin esos dos principios es imposible concretar institucionalmente el principio de igualdad ante la ley. Pues bien, la tan exaltada Revolución francesa (1789) lo que hizo fue, precisamente, eliminar la tradición e instaurar el control de poder político por los partidos. A ello se uniría la delirante idea racional-idealista del Estado que se fue formando en Alemania a lo largo del s. XIX. Así que, como decimos, teutones y franceses dejaron sin oportunidades verdaderamente democráticas a los países que, como España, se decidieron por copiarles. Y, claro, así es como se entiende que después del Antiguo Régimen, el Ministerio Fiscal nunca se haya desarrollado en este continente de manera independiente al gobierno y el partido que lo sostiene. De ser un funcionario dedicado a proteger los intereses patrimoniales del soberano en el Antiguo Régimen, pasó, después de la Revolución francesa, a ser el instrumento penal con el que los jacobinos perseguían a sus opositores.
De hecho, puede decirse sin exagerar que, efectivamente, el sistema de dependencia del Ministerio Fiscal del gobierno que se prevé en el art. 124 C.E es similar al modelo de las peores dictaduras europeas del s. XX. Como la idea de dependencia del gobierno permaneció incólume, sea cual fuera el sistema político, por ejemplo, el 75% de los fiscales del régimen nazi permanecieron en sus cargos después de la Segunda Guerra mundial (estudio Peter Frank 2018). Y, por lo mismo, en España, “copiando a los países de su entorno”, diseñó el art. 124 CE y el Estatuto del Ministerio Fiscal (Ley 50/81 y 24/07; R.D 305/2022) sin variar un ápice la previsión de dependencia del Ministerio Fiscal del Gobierno del régimen de Francisco Franco (arts. 23 y 24 D. 437/1969).
Pero ya tenemos unos añitos de “partidocracia”. Así que ya podemos ver qué de bueno nos ha traído este sistema con respecto al Ministerio Fiscal. ¿Es más independiente del gobierno el Ministerio Fiscal de hoy en día que el de los nazis o fascista? Vamos a mirar. Una pequeña reseña nos ayudará a refrescarnos la memoria.
Al PSOE de sebe la creación de la Fiscalía especial anticorrupción (Ley 10/95). La creación de esta fiscalía especial no obedecía a la mejor persecución de los delitos de esta clase. Al contrario, el PSOE no quería que quedasen fuera de su control los fiscales que podrían entender de los posibles delitos de corrupción en los que ya despuntaba como un partido político protagonista. Recordemos que, en el año 1988, se investigó al PSOE por el caso SEAT; en el año 1993 se investigó a este partido por el caso AVE; en el año 1994 se destapó el escándalo de la CRUZ ROJA; en año 1995, otra vez el PSOE, fue investigado por el caso FILESA, etc. Así que, como vemos, en el año 1995, se imponía controlar a los fiscales que tendrían que hacerse cargo de la montaña de casos de corrupción que el PSOE había acumulado desde que ganó las elecciones en 1982.
Pero, la cosa no quedó ahí. Como los jacobinos en la Revolución francesa, como los partidos con las ideologías más destructivas del s. XX en Europa, el PSOE usó también al Ministerio Fiscal para impulsar su programa ideológico. Recordemos que fue el PSOE quien provocó la renuncia de Don Eduardo Fungairiño como Fiscal jefe de antiterrorismo de la Audiencia Nacional. La razón fue la de no comulgar con la política de cesión que practicaba el Sr. Rodríguez Zapatero ante ETA. Don Eduardo Fungairiño aplicaba la ley contra quienes mataban a ciudadanos por ideas políticas. Y esto, en aquella fecha, no convenía a los intereses del PSOE.
A quien tuvo el dudosísimo honor de impulsar esta acción desde la Fiscalía General del Estado se le premiaría. Esa persona es el actual presidente del Tribunal Constitucional (Don Cándido Conde-Pumpido). Otras acciones de instrumentalización ideológica de la Fiscalía son más recientes. Así, pensemos en las fiscalías especiales de violencia de género (Ley 24/2007), de odio y discriminación (Ley 15/2022) y de memoria democrática (Ley 20/2022) o en las maniobras de ocultación por parte del fiscal general del Estado al Consejo Fiscal de la petición de informes por parte del Senado a cerca de la actual ley de amnistía.
El Partido Popular no se queda atrás. El duopolio partidocrático que padecemos lleva a una reproducción de los mismos vicios en los dos partidos. Así que, a los dos, la honestidad al final les acaba molestando. Hagamos también un poco de memoria con lo que ha hecho este partido con respecto al Ministerio Fiscal. Don Eduardo Torres Dulce dimitió como Fiscal General del Estado en el año 2014 por su insistencia en mantener la autonomía del Ministerio Fiscal frente al gobierno – en aquella época los ministros de justicia del PP fueron el Sr. Ruiz Gallardón y el Sr. Catalá. Hubo varios temas que provocaron el roce entre Don Eduardo Torres Dulce y el gobierno; como no, también andaba de por medio la corrupción de los “papeles de Bárcenas” y la “querella contra Artur Mas”. También se debe al Sr. Ruiz Gallardón el intento de suprimir la acción popular en el proceso penal, con lo cual, los políticos intentaban quitarse de en medio una acción que pudiera suplir la inoperancia del obediente Ministerio Fiscal.
Además de la falta de independencia del Ministerio Fiscal respecto del gobierno, al Ministerio Fiscal le atenaza actualmente la politización ideológica (que es algo relacionado con la dependencia del gobierno, pero distinto en algún aspecto). Si bien el art. 122 CE prohíbe a los fiscales pertenecer a partidos políticos, actualmente, a través de las asociaciones profesionales (art. 127 CE), esta prohibición se elude. A nadie se le oculta que hoy muchas de las asociaciones profesionales de fiscales (como las de Jueces) son un calco ideológico del duopolio partidocrático del sistema político español. Y, así, en el caso del Ministerio Fiscal, lo mismo que sucede con los Jueces, el órgano de gobierno de los fiscales se politiza a través de las elecciones a vocal del Consejo Fiscal, donde el candidato necesita del aval de 45 fiscales o de una asociación “profesional” (art. 18 Real Decreto 437/1983, de 9 de febrero).
En fin, con estos antecedentes y mimbres, necesariamente tienen que saltar todas las alarmas cuando se anuncia la futura reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por parte del PSOE. Sin independencia del Ministerio Fiscal respecto del Gobierno, es una bomba de relojería poner a instruir los procesos penales a los fiscales. Dejar en manos de una institución tan dependiente del gobierno y politizada, la instrucción de cualquier delito puede suponer que la mano política e ideológica del gobierno alcance aún más directamente a los ciudadanos. Y de eso ya tenemos pruebas públicas de que es posible: en el caso del novio de la Sra. Ayuso, la Fiscalía ha filtrado información a la prensa y, naturalmente, ha informado en contra de la admisión a trámite de una querella contra la Fiscalía por esa acción.
Pero seamos positivos. Fijémonos en la sola idea de que los ciudadanos recuperemos el poder que nos ha secuestrado la partidocracia. Es imposible afrontar una reforma del Ministerio Fiscal verdaderamente democrática si no se parte del principio de desconfianza en el político y, en consecuencia, de potenciación de la separación de poderes. Hemos de ser muy conscientes los ciudadanos de que el principal enemigo de la democracia no es la dictadura. Ésta aparece cuando los ciudadanos de una democracia no saben identificar el verdadero enemigo de la democracia.
Y este enemigo es el político. Que los ciudadanos supongamos que un político es un tirano en ciernes y que diseñemos nuestras instituciones bajo esta idea no nos puede causar ningún mal. En cambio, confiar en que un ser humano vaya a llevarnos al paraíso es nuestro camino más directo para la ruina. Por eso, el Ministerio Fiscal que, en muchos sentidos, instrumentaliza el monopolio de la fuerza que tiene el Estado, ha de estar lo más lejos posible de la influencia del gobierno. Sólo así puede ser una institución que, efectivamente, proteja a la democracia de su principal enemigo: el político.
En este sentido, alecciona mucho la historia del Fiscal de distrito en los Estados Unidos. Al acabar la guerra de independencia, la mayoría de los Estados otorgaron poder a sus legisladores, jueces o gobernantes para nombrar a los fiscales. No obstante, enseguida se percibió que aquello se prestaba a muchos abusos de clientelismo y al uso instrumental de la fiscalía por los políticos. Así que se acometió la reforma de 1832 de la Constitución de Missisipi (1817). El modelo tuvo un éxito espectacular. Serían los ciudadanos quienes elegirían a los fiscales. Desde ese año y hasta 1860, tres cuartas partes de los Estados habían incorporado el modelo de Missisipi. De esta manera, en el año 2007, un orgulloso Michael Tonry dirá en un artículo que los Estados Unidos es el único país de la tierra en donde los ciudadanos eligen a los fiscales y jueces (“Only in the United States are judges and prosecutors elected . . . .”). Nos vienen muy a propósito los argumentos que se esgrimieron en los debates durante la asamblea encargada de la reforma de 1832 de la Constitución de Missisipi. Una buena parte de los políticos se oponía a la reforma argumentando que, de llevarse a cabo, los fiscales les pondrían en el punto de mira de sus investigaciones. Naturalmente, este argumento, en una sociedad como la norteamericana de aquella época, lo único que hizo fue favorecer el impulso de la reforma.
Sólo hay una reforma del Ministerio Fiscal compatible con un diseño democrático fundamentado en la separación de poderes, el principio de sometimiento de igualdad ante la ley y de interdicción de la arbitrariedad. Aquella que haga posible que el Ministerio Fiscal (usaré una expresión fuerte y expresiva) sea premiado metiendo políticos en la cárcel si, como ha sucedido y sucede ante nuestros ojos, los políticos ningunean a las víctimas del terrorismo, infringen la ley para sus corruptelas, usan el poder político para favorecer el clientelismo o abusan de la ley por intereses políticos. Bajo esta sencilla idea, el Ministerio Fiscal deja de ser abominable para el ciudadano y pasa a serlo del político. A partir de ahí, la independencia y la protección de la legalidad deja de ser una soflama y pasa convertirse en una realidad procesal.
Y este sistema es muy sencillo de diseñar. Eso sí, hay que dejar de hacer el camino que va de París a Berlín. Consiste en reformar el punto cuarto del art. 124 CE y hacer depender el nombramiento del Fiscal General del Estado del voto de los ciudadanos. De esta manera tan sencilla, el Ministerio Fiscal abandonaría la rémora dictatorial de su diseño y los intereses del Ministerio Fiscal estarían alineados con los de los ciudadanos que son, fijémonos bien, los de la ley.
Naturalmente, bajo el diseño que naciera de esta reforma, las Asociaciones de Fiscales dejarían de ser, tal y como algunas lo son hoy, una correa de transmisión de la voluntad política al Consejo Fiscal. Naturalmente que podrían existir, pero con el único fin de proponer candidatos claros a los ciudadanos a Fiscal General del Estado. La capacidad y profesionalidad técnica que, sin duda, tienen hoy los profesionales de la fiscalía, dejaría de estar enturbiada y puesta en entredicho por su dependencia del gobierno. Por su parte, las Fiscalías especiales, si es que fuesen necesarias, se formarían por decisión del Fiscal General del Estado con criterios de eficiencia y no, como es ahora, de control y de propaganda política. Y, naturalmente, cada cuatro años, habría externalidades (consecuencias) para el Fiscal General del Estado. Éste tendría que rendir cuentas ante los ciudadanos de aquello que hubiera hecho o dejado de hacer para salvaguardar la ley, la seguridad y el resto de los derechos de los ciudadanos. Los propios candidatos rivales al Fiscal General electo serían quienes controlarían su actuación.
Pregúntese el ciudadano qué haría un Ministerio Fiscal dependiente de los ciudadanos, y no del gobierno, ante una situación como la de un gobierno pactando con terroristas o de la actual ley de amnistía. Ese hipotético Fiscal General se estaría frotando las manos de poder revalidar su cargo intentando meter a los políticos que han perpetrado esas fechorías en la cárcel.
Prof. Dr. Dr. Emilio Eiranova Encinas